摘要：由于期货交易制度的特殊性加之并无法律及司法解释的明确规定，司法实践中期货穿仓损失举证及认定的难度极大。那么，如何举证期货穿仓损失，司法上又应该怎么认定呢?鉴于期货经纪合同的商事属性，在期货穿仓损失的举证问题上，司法应充分尊重期货经纪合同的约定，即在期货经纪公司提交交易结算报告（单）的情况下，不能仅凭投资者一句系期货经纪公司单方制作的证据而不予认定，必须由投资者提供有效的反驳证据并进而根据反驳证据的情况予以甄别认定，否则其应承担不利后果。
关键词：举证责任分配；期货经纪合同；交易结算报告（单）；司法认定
一、问题的提出
1990年10月，郑州粮食批发市场正式开业，至今已30余年。时至今日我国期货法刚刚出台并生效，原来仅有国务院于2007年出台的管理性的《期货交易管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《期货公司监督管理办法》。长期以来，期货纠纷的处理实际上一直依据最高人民法院两个关于审理期货纠纷案件的司法解释《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（二）》。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》明确了期货穿仓损失的归责原则、承担主体，然而对穿仓损失的举证问题及认定标准却并没有作出任何规定。由于期货交易制度的特殊性加之并无法律及司法解释的规定，司法实践中举证及认定的难度极大。
本文拟就期货穿仓损失的举证问题及司法认定标准，进行阐述和讨论。值得说明的是，穿仓损失分为两类，一类是期货经纪公司在期货交易所的穿仓损失，一类是投资者在期货经纪公司的穿仓损失，前者实践中几乎难以遇到，因此本文所探讨的穿仓损失的举证问题及司法认定标准，特指投资者在期货经纪公司的穿仓损失的举证问题及司法认定标准。
二、举证责任分配的原则、举证分配方法及期货穿仓损失举证的特殊性
（一）举证责任分配的原则及举证责任分配的方法
1.举证责任分配的原则
关于举证责任制度有很多值得论述的问题，但笔者认为，举证责任制度的核心是如果举证不能的情况下，应依法承担不利后果。而举证责任分配的基本原则，则是要根据举证责任的能力来确定。
2.举证责任分配的方法
（1）常规举证责任分配方法——“谁主张，谁举证”
一般而言，“谁主张，谁举证”，是一般举证责任分配的方法，也是实践中适用最多的举证责任分配方法。此处的“主张”应指“肯定性主张”，而非“否定性主张”；换言之，不能要求持“否定性主张”者证明某项事实不存在，因为其无法证明，在法理上称之为不能要求“证无”。
（2）例外举证责任分配方法——举证责任倒置
同时也要考虑到一些特殊情况，比如证据在何方保管，如果某项事实主张一方能够证明可以证明该事实主张的证据保管在事实否定方，则应由事实否定方提交该证据以证明其否定事实的主张，否则应承担举证不能的法律后果。或者虽证据并不保存在该方，但该方有举证能力，而某项事实主张一方并无举证能力，此时也要由有举证能力的一方承担举证责任。此外，虽然举证责任是法定责任，但现行司法实践中，也可以在合同中作出一些必要约定，法官可以根据合同约定的事实，进而按照举证责任分配的基本原则进行举证责任的分配。以上就是所谓的举证责任倒置，举证责任倒置是“谁主张、谁举证”基本原则的例外。举证责任倒置，需要法律有明确规定或者法官在个案中对举证责任进行分配。
（二）期货穿仓损失举证的特殊性
1.期货穿仓损失的本质特征，导致不能用评估、修复等材料来完成举证
期货交易的保证金制度而不是全款买卖，加之期货交易所、期货经纪公司对期货合约履行的担保制度（按照现行期货交易规则，期货经纪公司实际上对期货交易者履行期货合约提供了担保，因此如果期货交易者保证金不足，又继续持仓或者无法及时平仓，期货经纪公司需要用其向期货交易所交纳的保证金承担代偿责任，期货公司承担代偿责任后，便形成穿仓），导致了期货交易存在穿仓的可能性。由于期货交易严格实行当日无负债结算制度，穿仓事件会时有发生。期货穿仓的本质特征是投资者的期货交易账户上权益为负值的风险状况，即投资者的亏损超过了其向期货经纪公司交纳的保证金，期货经纪公司为此向期货交易所替投资者垫付了超出保证金的部分损失，从而投资者对期货公司负有债务的情况。可见，期货穿仓的本质特征导致期货穿仓损失，不能像其他物品的损失可用评估、修复等材料来完成举证。
2.期货交易的特殊性导致期货穿仓损失不可能通过一方向第三方的对待赔偿材料予以证明
期货交易是指为转移市场价格波动风险，而对那些大批量均质商品所采取的，通过经纪人在期货交易所内，以公开竞争的形式进行期货合约的买卖。这种场内、标准化合约的频繁公开竞价交易模式，导致期货经纪公司、投资者均没有必要也不可能认识交易对手，这也是期货交易区别于现货交易的特点和魅力之一。价格涨跌直接受市场行情影响，导致一方赚、赔与另一方的赔、赚并不存在直接对应关系，实际上由于期货交易的是标准化合约，投资者根本不知道是与谁在进行交易，因此客观上也无法进行对应。所以，一般合同纠纷的损失，有可能通过守约方向第三方提供的赔偿材料等予以证明，而期货穿仓损失则不可能。
3.期货交易的会员制，导致期货穿仓损失不可能简单地通过期货交易所提供的第三方数据材料予以证明
会员制度是国际期货市场普遍采用的制度，它为期货交易所有效控制与化解风险提供了制度保证。我国期货市场同样采取了会员制度，会员组织体制是一种非营利性组织体制，它的目的主要在于为会员期货交易提供场所、设施和相关服务，会员组织就是期货交易所。几乎所有交易所对于会员的定义都是，根据有关法律法规、行政法规和规章制度的规定，经过交易所批准，有权在交易所从事交易或者结算业务的企业法人或者其他经济组织。会员交易制度是指只允许会员进行交易的制度，非会员必须委托会员代为交易。一般来说，期货经纪公司大多是交易所的会员单位，而广大非会员投资者只能委托期货经纪公司代为交易。
可见，交易所只针对会员（一般为期货经纪公司），而一个期货经纪公司则对应众多投资者。换言之，期货交易所只针对会员期货经纪公司结算交易结果，而该结算交易结果是期货经纪公司名下所有投资者的交易结果的统算，并不显示各个投资者的单个交易结算结果。因此，期货穿仓损失不可能简单地通过期货交易所提供的第三方数据材料予以证明。
4.期货经纪公司本身即是案件当事人导致不能简单地以期货公司提交的结算报告（单）作为损失证明的依据
期货经纪公司是一种非银行金融机构。在该期货经纪公司非为直接对抗当事人的案件中，期货经纪公司出具的交易结算报告（单）等材料类似于银行出具的交易凭证，可以直接作为公信力极高的证据。但是，期货经纪公司作为案件当事人时，在投资者否认的情况下，则不能简单地以期货经纪公司提交的结算报告（单）作为损失证明的依据。因为形式上该交易结算报告（单）是期货经纪公司单方制作并提交的证据，直接予以认定证明效力存在道德风险。
三、期货穿仓损失的举证
（一）期货经纪合同的商事属性为期货穿仓损失的举证提供了便利
期货经纪行为是一种典型的商事行为。“商事行为是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。在采取严格商人法原则的法域中，民事主体甚至必须通过商事登记等合法手段获得商事行为能力”。
中国立法并未采取严格商人法原则，但是对于包括参与期货交易在内的有较大风险、需要特殊专门知识经验的商事行为，是需要进行投资者适当性测试的，无法通过投资者适当性测试者，不允许参与包括期货交易在内的有较大风险、需要特殊专门知识经验的商事行为。因此，商事主体均有相当的承受风险能力，并有较为丰富的经验、知识以及足够的注意能力了解合同的内容。所以在纠纷处理上，在缺乏特别规定的情况下，应更多的根据合同约定来进行举证责任的分配。
（二）期货穿仓损失的举证
1.期货穿仓损失的举证
在司法实践中期货经纪公司提供相应的交易结算报告（单），如果投资者认可，则期货经纪公司即完成举证，法官可以直接认定穿仓的事实及相应损失金额。根据前述分析，在司法实践中期货经纪公司提供相应的交易结算报告（单），如果对方不认可的情况下，可根据期货经纪合同的约定依法进行进一步举证的举证责任分配。
2.进一步举证责任分配的依据
根据中国期货业协会《期货经纪合同》指引(2021年修订),期货经纪合同基本上都有下列类似约定：
（1）“为确保期货经纪公司能够履行通知义务，投资者须及时了解自己账户的交易情况，双方同意确认中国期货市场监控中心查询系统作为期货经纪公司向投资者发送交易结算报告、追加保证金通知和强平通知等信息的主要通知方式。除采用中国期货市场监控中心系统作为主要通知方式外，甲方采用主交易系统向客户发送每日交易结算报告作为辅助通知方式”。
（2）“投资者有义务随时关注自己的交易结果并妥善处理持仓，如果投资者因某种原因无法收到或者没有收到当日交易结算报告的，应于下一个交易日开市前一定时间内以书面形式向期货经纪公司提出，否则，视同投资者收到当日交易结算报告”。
（3）“投资者在交易日开市前一定时间内未对上一日交易结算报告提出异议的，视为投资者对交易结算报告记载事项的确认。投资者对当日交易结算报告的确认，视为投资者对该日及该日之前所有持仓和交易结算结果、资金存取的确认”。
（4）“由于中国期货市场监控中心查询系统只保存最近6个月的交易者交易结算信息；在乙方销户以后，查询系统也会相应取消对乙方的查询服务，因此，乙方应及时将接收到的结算报告或通知书打印或者下载保存”。
3.进一步举证责任分配及事实认定
在基本举证——期货经纪公司提交交易结算报告（单）的基础上：
（1）如果投资者无异议，则该证据可以直接作为认定穿仓损失的依据。
（2）如果投资者有异议，则应分类处理：
①如果投资者否认收到任何交易结算报告（单），则根据期货经纪合同“如果投资者因某种原因无法收到或者没有收到当日交易结算报告的，应于下一个交易日开市前一定时间内以书面形式向期货经纪公司提出”的约定，由投资者举证其在下一个交易日开市前一定时间内以书面形式向期货经纪公司提出其未收到交易结算报告（单）的事实，若期货经纪公司未证明已发送或不但异议前未发送在收到异议后仍未发送，则可认定由期货经纪公司承担不利后果。否则，视同投资者收到当日交易结算报告”的约定，该否认系不诚信行为，可直接根据期货经纪公司提交的交易结算报告（单）认定穿仓损失。
②如果投资者认可收到前述交易结算报告（单），只是对交易结算结果有异议，则要求其提交按期货经纪合同约定向期货经纪公司提出书面异议的材料并根据具体情况作出认定。
③如果投资者承认收到交易结算报告（单），但否认期货经纪公司提交的交易结算报告（单），投资者应提交其收到的交易结算报告（单），供期货经纪公司比对和质证。若经过比对和质证，期货经纪公司认可投资者提供的交易结算报告（单），则按照该证据认定穿仓损失。若期货经纪公司不认可，则法官可对主交易系统客户端内的记录进行勘验或者对期货经纪公司交易系统后台记录进行勘验从而甄别交易结算报告（单）的真假或者获得证据真假认定的内心确信（比如交易系统的客户端内的交易结算报告被删除，则可以认定期货经纪公司提供证据的证明效力）；也可要求期货经纪公司提交电话通知录音、手机短信、传真通知、邮寄通知、电子邮件通知、微信等予以直接证明或间接印证。
四、结论
目前情况下，由于期货经纪合同的商事属性，期货穿仓损失的举证问题，司法应充分尊重合同的约定，即在期货经纪公司提交交易结算报告（单）的情况下，由否认的一方提供反驳证据，否则应承担不利后果。不能仅凭投资者一句系期货公司单方制作的证据，而不予认定；否则，鉴于目前诚信体系缺失的现状，会导致期货穿仓损失无法举证以致无法认定相应事实。如此，同样存在巨大的道德风险。
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[6]中国期货业协会：《期货经纪合同》指引(2021年修订).
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