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中国证券期货市场衍生品交易主协议 （信用保护合约专用版）的比较研究
本文转自公众号“英敏物语”，作者 赵英敏
2013年3月15日，中国证券业协会发布了《中国证券市场金融衍生品交易主协议（2013年版）》（以下称“2013年SAC主协议”）。[1]2014年8月22日，中国证券业协会、中国期货业协会及中国证券投资基金业协会联合发布《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议（2014年版》（以下称“2014年SAC主协议”）以及配套使用的《中国证券期货市场场外衍生品交易权益类衍生品定义文件（2014年版）》。[2]2014年SAC主协议替换和取代了2013年SAC主协议，统一适用于证券公司、期货公司及基金公司叙作场外金融衍生产品交易。
2018年12月27日，中国证券业协会、中国期货业协会及中国证券投资基金业协会联合发布通知，将2014年SAC主协议的名称修改为《中国证券期货市场衍生品交易主协议》（以下称“SAC主协议”），协议内容保持不变。[3]同日，中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会、上海证券交易所以及深圳证券交易所联合发布《中国证券期货市场衍生品交易主协议（信用保护合约专用版）》（以下称“SAC主协议专用版”），适用于信用保护合约交易。[4]根据上述通知要求，自2018年12月27日起，交易双方之间的信用保护合约交易适用SAC主协议专用版，除信用保护合约交易以外的其他场外衍生品交易适用交易双方已经签署的2014年SAC主协议或SAC主协议。SAC主协议专用版对SAC主协议有不同程度的修改，修改后的内容与NAFMII主协议的相关条款保持了较大程度的一致。本文对SAC主协议专用版进行比较研究，以期读者对SAC主协议专用版与SAC主协议的异同有清晰的理解。
一、前言
SAC主协议前言部分规定主协议的目的是“为明确交易双方在进行衍生品交易中的权利和义务”，SAC主协议专用版规定其是“为明确交易双方在进行信用保护合约交易中的权利与义务”，这就从主协议层面明确了SAC主协议专用版仅适用于交易双方之间的信用保护合约交易。
此外，SAC主协议前言中有“依据中华人民共和国相关法律并参照国际通行的商业规则”一语，SAC主协议专用版将之修改为“依据中华人民共和国相关法律”，“并参照国际通行的商业规则”一语被删除。这种修改无任何实质性法律意义。
二、第一条 协议的构成、单一协议与协议效力等级
（一）第1.1条
SAC主协议专用版第1.1条是一个新增的条款，其规定“交易双方在签署主协议之后达成的信用保护合约交易适用主协议”。这是一条全新的规定，其目的在于：第一，强调交易双方之间的信用保护合约交易适用于SAC主协议专用版，而非SAC主协议；第二，从2018年12月27日起，交易双方欲达成新的信用保护合约交易，必须签署SAC主协议专用版；第三，交易双方签署SAC主协议专用版以后，交易双方达成的新的信用保护合约交易适用SAC主协议专用版，而不适用交易双方之前签署的2014年版SAC主协议。
交易双方在签署SAC主协议专用版时，若双方之间尚有存续的未到期信用保护合约交易，则交易双方应考虑是否将之纳入到新的SAC主协议专用版中。笔者建议如此约定，这样的话由SAC主协议专用版统一约束交易双方之间所有的信用保护合约交易，不然一部分旧的信用保护合约交易受2014年SAC主协议约束，新的信用保护合约交易受SAC主协议专用版约束，就作为同一类型的信用保护合约交易而言，破坏了主协议的单一协议性质。
（二）第1.2条
SAC主协议专用版第1.2条规定“交易双方在进行交易时应协商一致订立交易确认书，约定交易的相关条款。主协议、补充协议以及交易确认书统称本协议。”该条规定来自于SAC主协议第1.1条，但与其相比，SAC主协议第1.1条中的以下内容被删除：
1、交易双方就具体类别交易签署的交易确认书可以约定适用相关行业自律组织颁布的标准交易条款（含其定期的修改或更新）：SAC主协议第1.1条最后一句规定交易双方就具体类别交易签署的交易确认书可以约定适用相关行业自律组织颁布的标准交易条款。由于场外金融衍生产品交易的特点就是交易双方之间一对一协商谈判交易条款并就交易条款达成一致，因此在目前的交易实践中较少看到有行业自律组织发布标准交易条款。一个例外是中国外汇交易中心暨全国银行间同业拆借中心推出的标准债券远期业务。2015年4月6月，中国外汇交易中心暨全国银行间同业拆借中心发布《全国银行间债券市场标准债券远期交易规则（试行）》，[5]正式在中国银行间债券市场推出标准债券远期交易。标准债券远期是指在银行间市场交易的，标的债券、交割日等产品要素标准化的债券远期合约。[6]与一般的债券远期交易不同，交易双方不需就交易条款进行逐条磋商，而是直接使用标准化的交易条款即可达成标准债券远期交易。该句规定在SAC主协议中其实没有任何意义，交易双方可根据实际交易情形在交易确认书中约定交易条款，可自由决定是否采用相关行业自律组织颁布的标准交易条款。因此SAC主协议专用版删除此句规定，对协议内容没有任何影响。
2、交易双方在进行交易时可以提供履约保障，所签署的履约保障协议为补充协议的附件：SAC主协议第1.1条规定如果交易双方签署履约保障协议，则该履约保障协议是SAC主协议补充协议的附件。这里直接将履约保障协议规定为SAC主协议补充协议的附件，并不妥当。既然是附件，则意味着履约保障协议与补充协议是一份文件，而补充协议又是主协议的补充，所以SAC主协议、补充协议及履约保障协议构成一份文件。从ISDA文件体系及NAFMII文件体系的经验来看，如果所签署的履约保障协议是转让式履约保障协议，则这样规定并无不可。但如果签署的履约保障协议是质押式履约保障协议，则这种规定就是错误的。在转让式履约保障协议下，履约保障协议是主协议与补充协议的补充，其与主协议和补充协议共同构成一份完整的文件。[7]但对质押式履约保障协议而言，其是一份独立的文件，其与主协议和补充协议是主合同和从合同的关系，主协议和补充协议是主合同，质押式履约保障协议是从合同，所以质押式履约保障协议不是补充协议的附件。第1.1条直接将履约保障协议定义为补充协议的附件，而不加区分所签署的履约保障协议种类，值得商榷。SAC主协议专用版删除此句规定，值得称赞。
（三）第1.3条
SAC主协议专用版第1.3条第一句规定：“补充协议及交易确认书可对于主协议作出补充约定，但不得违反法律、行政法规、部门规章以及规范性文件，且不得修改或排除主协议第一条、第11.1条、第13.4条。”这是一条新规定，SAC主协议中并无此条规定。根据该条规定，SAC主协议专用版第一条、第11.1条（本协议适用中华人民共和国法律，应当根据中华人民共和国法律进行解释）以及第13.4条（本协议可签署一式多份，经交易双方签字盖章后生效，各份均为原件，具有同等效力。交易双方应及时将主协议和补充协议（及其修改）送中国证券业协会备案）不得修改或排除。
（四）第1.5条
SAC主协议专用版第1.5条是一个新条款，SAC主协议并无此条款。该条规定：“交易双方认可并自愿遵守自律管理机构与信用保护工具相关的自律管理规则以及对其的修改和补充，同意接受自律管理。”该要求交易双方认可和遵守相关的信用保护工具自律管理规则，接受自律管理。本条规定是针对SAC主协议专用版仅适用于信用保护合约交易而作出，但需注意的是，本条规定与SAC主协议专用版第10.4条的陈述与保证条款有重复之嫌。第10.4条规定：“其签署并履行本协议下的义务，不违反相关法律法规、自律规则，亦不违反其与第三方已签署的其他协议。”进一步，第4.4条的规定：“交易一方在本协议下或该方的履约保障提供方在履约保障协议下作出的某项陈述，被证实在作出之时或视为作出之时存在重大的不准确、误导或重大遗漏。”根据第4.4条的规定，如果交易一方违约第10.4条的陈述与保证条款，则可能构成一项违约事件。但对第1.5条而言，违反其的后果不明确。因此，第1.5条在SAC主协议专用版中无积极法律意义。
（未完待续）
[1]中国证券业协会《关于发布〈中国证券市场金融衍生品交易主协议〉及相关自律规范的通知》（中证协发〔2013〕35号），见。
[2]中国证券业协会、中国期货业协会及中国证券投资基金业协会《关于发布〈中国证券期货市场场外衍生品交易主协议（2014年版）〉和〈中国证券期货市场场外衍生品交易权益类衍生品定义文件（2014年版）〉的通知》，见.
[3]中国证券业协会、中国期货业协会及中国证券投资基金业协会《关于发布〈中国证券期货市场衍生品交易主协议〉的通知》，见。
[4]中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会、上海证券交易所及深圳证券交易所《关于发布〈中国证券期货市场衍生品交易主协议（信用保护合约专用版）〉的通知》，见。
[5]中汇交发〔2015〕124号。需注意的是，在此论述标准债券远期交易只是为解释说明SAC主协议第1.1条规定的标准交易条款，不意味着叙作标准债券远期交易可以签署SAC主协议。根据中国人民银行的规定，叙作标准债券远期交易必须签署NAFMII主协议。
[6]《全国银行间债券市场标准债券远期交易规则（试行）》第1.2条。
[7]如《中国银行间市场金融衍生产品交易转让式履约保障文件（2009年版）》标准条款前言部分规定：“签署之后，本文件作为对主协议和补充协议（若有）的补充，构成本协议的一个组成部分。”
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