无讼（特约）作者
姚言明
北京天驰君泰律师事务所上海分所合伙人
按语：2019年以来，随着《证券法》的重新修订，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》等司法解释的重磅出台，过去仅止步于行政处罚的证券类违法案件中，有相当数量被移送至公安机关刑事立案处理。
相关数据显示，2021年人民法院依法严惩金融证券犯罪，审结操纵市场、内幕交易、非法集资、洗钱等犯罪案件1.3万件。这足见我国对证券类犯罪的打击力度之大，与十几年前相比，已不可同日而语。
证券类犯罪是刑事领域最为复杂的分支之一。在目前证券市场“强监管”“零容忍”的背景下，辩护律师的充分参与，有助于证券类案件得到更客观、更公正、更全面、更专业的处理，从而依法维护委托人的合法权益。
本文系专栏的第十篇：操纵证券、期货市场罪的解析及辩护策略（上）。
大跌之后的股票论坛上，时常会有心态失衡、充满怨气的散户投资者，在线“口吐芬芳”，痛骂庄家翻手为云、覆手为雨，是不折不扣“狗庄”。
A股市场一直流传着“一赢二平七输”的说法，而投资者的切身感受更为极端，少数人赢家通吃，大多数“关灯吃面”可能才是残酷的真相。尽管股票市场的短线交易本质上是一种“零和游戏”，且存在着手续费、印花税等摩擦成本，但盈亏比例如此畸形，其背后的原因值得资本市场的监管者、参与者、研究者深入探究。
而散户投资者则将这个问题，直接甩给了他们的对立面——“庄家”的头上。庄家作为持有大量流通股的投资大户，其坐庄行为的本质就是控制二级市场的价格走势，且坐庄期间的吸筹、拉升、抛售等操作需要连续、频繁地买入卖出，极易构成操纵证券、证券市场犯罪。
01
操纵证券、期货市场罪的沿革和特点
“操纵证券、期货市场罪”的前身“操纵证券交易价格罪”由1997年《刑法》增设。1999年通过的《刑法修正案》加入了对操纵期货市场的刑事规制；2006年出台的《刑法修正案（六）》则将本罪的最高刑，由有期徒刑五年上调至有期徒刑十年；2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《操纵证券解释》），明确了适用五年以上有期徒刑的“情节特别严重”的具体情形；2021年通过的《刑法修正案（十一）》、2022生效的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下称2022版《立案追诉标准（二）》）则根据《操纵证券解释》的内容，对本罪的罪状和立案追诉标准进行了完善和调整。回顾二十多年来刑法领域对本罪的立法沿革，可以看出我国对操纵证券、期货市场的违法行为的刑事打击力度趋于严厉，对行为人的定罪量刑的操作性也在逐步提升。
本罪的犯罪主体虽然是一般主体，但若不考虑共同犯罪的情形，实际上对犯罪主体的经济能力、相关资质存在很高的要求。操纵行为人要么需要调动海量资金，拥有“坐庄”实力；要么需要掌握信息优势，例如实际控制某家上市公司以便于发布利好或利空消息；要么需要掌握交易技术，如能够熟练操作分仓软件、捕捉买点卖点的职业操盘手。另外，随着证券交易已经实现信息化、网络化、智能化，行为人为了隐蔽操纵手段，往往会大量借用他人名下的证券账户形成“操纵账户组”，便于在资金上“化整为零”；或是频繁改变登录账户的网络环境，制造操纵账户在不同地区、由不同人使用的假象。
因此，本罪相关案件具有较强的专业性、隐蔽性，司法机关在调查取证方面工作量较大。为降低办案成本，鼓励行为人主动配合，《操纵证券解释》第七条特别规定，对于未达到情节特别严重情形的行为人，其如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。根据最高人民法院法官的观点，其中“犯罪情节轻微”，是指刚达入罪标准，操纵行为对证券期货市场的危害不大，比如一次偶尔的操纵行为，虽然达到“情节严重”的比例标准或者交易成交额标准，但没有获利甚至亏本的[1]。
与司法机关调查取证方面工作繁杂相对应的是，刑辩律师开展辩护工作时，面对成百上千卷案件材料，亦需要投入相当精力，方能正确把握案件中的诸多细节，为有效辩护奠定基础。
02
类型繁杂的操纵手法
本罪中类型各异的操纵手法，对应着迥然不同的定罪量刑标准，因此准确识别案件中的操纵手法是开展有效辩护的前提。
现行《证券法》第五十五条明确禁止任何人操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量，并列举了六种具体的操纵手段。最新修订的《刑法》在第一百八十二条“依葫芦画瓢”，按照《证券法》第五十五条内容的排序，同样列举了操纵证券、期货市场的六种具体实施方式，分别为：
（一）“联合、连续交易操纵”。即单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖。根据《操纵证券解释》，此处的资金优势、持股或者持仓优势表现为，持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上。
（二）“约定交易操纵”。俗称“对敲”，是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易。鉴于目前的证券交易系统通过电脑竞价方式撮合交易，因此不要求串通者之间的买进卖出数量完全一致，只要成交时间相近、交易价格相似、数量大致相当即可以认定存在“对敲”行为。
（三）“自我交易操纵”。又称为“对倒”、“洗售”，指自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的。与约定交易之间的区别在于，涉嫌操纵行为的交易账户的实控人为单一主体还是多个存在操纵合谋的主体。
根据2022版《立案追诉标准》，实施第二种“约定交易操纵”和第三种“自我交易操纵”，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量20%以上的，应予立案追诉。
（四）“虚假申报操纵”。指不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报。由于证券交易所向社会公众免费提供买入和卖出的五档申报价格，购买付费服务的投资者可以看到更多档位，故申报价格亦能够反映出标的股票的交易热度和短期的价格趋势。通过虚假申报，操纵行为人可以诱骗交易者进行挂单或者取消交易申报，之后再进行反向交易以实现获利。
根据《操纵证券解释》，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上，即构成本罪的情节严重情形。值得注意的是，由于该操纵类型仅限于一个交易日的操纵，对市场危害性有限，故《操纵证券解释》在违法所得达到一千万以上之外，并未规定其他“情节特别严重”的情形。
另外，《操纵证券解释》并未提及反向交易。换言之，虽然拉高或压低价格后进行反向交易是该操纵行为获取利益的典型手法，但虚假申报本身即已扰乱证券市场的正常交易秩序，反向交易是否存在并不影响犯罪的成立。
（五）“蛊惑交易操纵”。指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的。其实质是让投资者在虚假或不确定的信息的误导下，作出错误的投资决策，从而影响证券的交易量和价格。
根据《操纵证券解释》，证券交易成交额在一千万元以上的；或者操纵期货市场的实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的，构成犯罪。
（六）“抢帽子交易操纵”。也称“黑嘴荐股操纵”，是指对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的。
即便是证券从业人员，在对投资品类进行价值分析、走势预测，提出标的选择、买卖时机的建议，也并不为法律完全禁止，许多证券公司也会向投资者有偿提供这样的投资顾问服务。但“抢帽子交易”的问题在于，“黑嘴”是在隐瞒其为利益相关方的情况下，对证券进行了公开评价，且大多在评价前已经完成了建仓操作。待受其评价影响的投资者纷纷买入该证券导致价格抬升后，“黑嘴”再高价抛售，获利了结。
根据朱炜明操纵证券市场案，即便荐股人没有明确点出证券的名称，只要投资者可以从荐股信息中识别出具体的证券名称，即可以认定为公开评价、预测、推介个股。即“未明示股票名称”的荐股行为，依然可以构成“公开荐股”[2]。另外，“抢帽子交易”不要求“黑嘴”的公开荐股内容是基于真实信息的合理判断，无事实根据、无合理逻辑的荐股内容也不影响对其违法性质的认定。
除刑法条文明确列举的上述六种操纵行为之外，《操纵证券解释》第一条还提及了另外三种操纵手法：
（七）重大事件操纵。通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。业内戏称上述手法为“编题材、讲故事”，行为人不惜以内容虚假、夸大或不确定信息进行“市值管理”，造成股价大幅度波动。
（八）控制信息操纵。通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的。
控制信息操作的实施者一般同时具备资金优势（有实力收购上市公司）、信息优势（通过实际控制的上市公司公告发布利好或利空消息）、技术优势（聘请专业操盘手进行所谓“市值管理”），因此操作行为持续时间较长，涉及资金量巨大，因此其所造成的社会危害相对较大，主犯往往会判处接近顶格的刑法。例如阜兴集团操纵证券市场案的主犯朱一栋，因犯操纵证券市场罪被判处有期徒刑九年。
（九）跨期、现货市场操纵。指通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易。其原理是通过控制现货市场的供需，制造虚假供求关系，干预期货市场的价格，之后将期货账户平仓套现获利。
该手法与公司在经营中为减少价格波动影响，所采取的“套期保值”存在本质不同。“套期保值”一般是指公司在现货市场买进或卖出商品的同时，在期货市场卖出或买进同等数量的期货交易合同作为保值手段；而跨期、现货市场操纵的行为人无视自身实际需求，在现货市场大量囤积或大肆抛售，目的为控制期货市场价格走势以谋取利益。
以上操纵手法中，（一）至（四）属于交易型操纵，（五）至（九）属于信息型操纵。对操纵手法做如此区分，一方面可以揭示不同操纵方式控制证券价格的机制；另一方面也便于确定操纵行为的终点日，用于违法所得的计算。
03
实际控制账户的认定
在对操纵行为的手法完成识别之后，该手法涉及的交易数额、交易频率、违法所得金额，将成为司法机关确定行为人刑事责任的重要依据。任何操纵行为最终均需溯源至一个个具体的证券账户，因此对当事人实际控制账户的认定，将直接影响操作证券市场案件的定罪量刑。
尽管监管部门对证券账户实名制做了强制性要求，但时至今日，证券账户依然存在严重的“人户分离”现象，且如前文所述，操纵行为人为逃避监管，通常也倾向于将资金化整为零，借用多达成百上千个证券账户形成“操纵账户组”再实施操纵行为。为确定这些证券账户的实际控制人，证监会稽查部门、公安机关需要走访多家证券公司营业部调取开户资料和交易流水，并向开户人做笔录取证。这也是本罪案卷动辄达到成百上千卷的最主要原因。
对于“自己实际控制的账户”的认定标准，《操纵证券解释》第五条已作出规定，包括（一）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；（二）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；（三）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；（四）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；（五）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。
诚如兜底条款所述，对“自己实际控制的账户”认定的核心，在于当事人是否具有“交易决策权”，而非“所有权”或“收益权”。换言之，与资金、账户提供方无犯意联络的情况下，职业操盘手、控制资管产品交易的投资顾问或指令人，亦有可能单独构成本罪。在实控账户的认定过程中，证券监督部门秉持“实质重于形式”的原则，进行穿透式审查：
一是会审查行为人与开户人之间的关系，通过投资协议、一致行动人协议、开户人的询问笔录判断行为人是否已获得开户人的授权；或者依据开户人与行为人存在职务上的上下级关系或近亲属关系，确定行为人是否将账户的交易决策权进行了让渡。
二是从资金流向出发，审查证券账户的资金来源及最终去向，综合判断行为人实际控制了相关证券账户。
三是会从交易的趋同性出发，根据账户登录信息、证券交易数据包含的IP地址、设备MAC码、硬盘序列号等交易痕迹，以下单设备的同一性来确认相关证券账户由同一主体操作交易。
以上为《操纵证券、期货市场罪的解析及辩护策略（上）》，下篇将涉及违法所得的计算、场外配资相关问题及本罪的辩护策略，敬请关注。
注释：
[1]姜永义、陈学勇、朱宏伟：《〈关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民法院报》2020年3月12日第五、六版。
[2]见上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑初49号刑事判决书。
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