前言
金融是现代经济的核心，以证券、期货为代表的金融市场是我国市场经济体制的重要组成部分，但我国证券、期货市场特有的“庄家文化”使得相关违法犯罪屡禁不止，其中以操纵证券、期货市场犯罪最为突出。2021年7月中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，充分体现了党中央、国务院对从严打击证券违法活动、保护投资者合法权益、维护资本市场平稳健康发展的高度重视和坚定决心。2019年7月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）在降低入罪门槛的同时也明确了入罪标准。但由于操纵证券、期货市场犯罪的复杂性，对相关入罪标准的理解与适用仍是司法工作的难点。为此，本文聚焦以连续交易的方式操纵证券、期货市场罪入罪标准的判定，以期对相关入罪标准的进一步明确有所裨益。
一
涉嫌操纵证券、期货市场的账户的认定
（一）自控账户的类型及认定标准
1.自控账户及其类型。实践中，行为人往往通过多种方式实际持有或者控制多个账户进行操纵，行为人实际持有或者控制的账户称为账户组。账户组内的账户数量是否完整，是否存在遗漏认定等情况直接影响以连续交易方式操纵的入罪标准认定。
对于何为自控账户，《解释》第5条第1款明确了自控账户的5种情形，包括“（一）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；（二）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；（三）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；（四）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；（五）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。”以上5种情形主要针对的是三大类账户，即本人账户、实际控制的他人账户以及配资账户。实践中比较典型的近亲属关系、朋友关系、投资关系、代持关系、融资关系，也均被涵盖在内。
2.自控账户的认定标准。关于涉案交易账户是否属于自控账户，实践中已经形成了一套判断标准。对本人的账户，要求行为人开户并实际使用、能够控制自有资金转入、承担损益并对账户的使用有决策权。对实际控制的他人账户，要求行为人能够控制自有资金转入、承担损益并对账户的使用拥有决策权。对配资账户，要求基于投资关系、协议拥有交易决策权，在协议的基础上承担损益并对账户的使用拥有决策权。由以上判断标准可知，自控账户认定的核心在于涉案交易账户是否为行为人实际控制，判断的关键依据是行为人是否拥有交易决策权。
（二）账户认定的证据收集和保全
操纵证券、期货市场犯罪案件的侦查重点在于对相关证据的全面收集和保全。但从近年来的办案情况看，涉案交易账户关联的隐蔽化特征增加了证据收集与保全的难度，过去行为人一般通过本人账户或借用亲友账户进行操纵，现在发展到使用无任何身份关联、无资金往来的他人账户，通过多地多点布局进行分工操纵等。鉴于涉案账户组关联性证明存在难度，可从人员关系、资金关系和行为关系等方面调查行为人是否实际控制涉案账户。在人员关系方面，可从本人账户、亲友等存在密切关系人员的账户、配资中介提供的账户着手，查证上述账户与行为人是否存在关联、配资账户与行为人是否存在对应关系等。在资金关系方面，主要调查相关涉案账户交易的资金来源或去向是否指向行为人及其控制的资金账户，若账户的保证金来源、盈利去向、利息支付等指向行为人及其控制的资金账户，则可印证账户与行为人之间存在资金关联关系。而在行为关系方面，主要调查在同一时段内，账户组中的账户是否集中交易相同股票以及交易行为是否具有明显趋同性。
二
持有或实际控制的流通股数的计算
成立操纵证券、期货市场罪，立法不仅要求在“质”上有影响证券、期货市场行情的行为，还要求在“量”上必须具有影响证券、期货市场行情的可能性，此为“情节严重”的立法规定。对于操纵证券、期货市场罪“量”的要求，《解释》第2条第1项规定“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量10%以上”。但在实践中，对于持有或实际控制的流通股数占比的计算如何理解，存在争议。
（一）分母：实际流通股份总量的统计范围
股票包含流通股和限售股。流通股是指上市公司股份中可以在交易所流通的股份，其又可分为一般流通股与流通受限股。一般流通股是指可以在交易所自由流通的股份。流通受限股包括设定质押的股票以及证券交易所针对上市公司各大股东持有的流通股，为避免对股市和股价造成冲击，对其上市流通的数量及时间进行限制的股份。流通受限区别于限售，在达到一定条件后，流通受限股是可以正常流通的。而限售股是指不能在二级市场自由买卖的股票，其解禁和减持有着严格的限制。限售股股东尤其是发起人股东持股数量大，持股成本很低，限售股解禁和减持会对投资市场的方方面面产生影响，若不限售，容易打压股价，对其他投资者不利。综上，由于限售股不能在二级市场上自由买卖，实际流通股份应是总股本减去限售股部分，而设定质押的股票、大股东短期内不能减持的股票等流通受限股，应被视为实际流通股份的一部分计算入内，不作扣除。也即，实际流通股份=总股本-限售股=一般流通股+流通受限股。
（二）分子：持有或者实际控制证券的流通股份数量的统计范围
刑法设定行为人“持有或者实际控制证券的流通股份数量”的指标，主要在于判断行为人是否具备交易优势以及该优势地位是否足以影响交易价格或交易量。需要探讨的一个问题是，若持股５％以上的大股东参与操纵行为，其实际持有的流通受限股是否应包含在统计范围内？笔者认为应当包含在内。首先，从文义解释的角度，若大股东参与了操纵行为，其持有的流通受限股也是流通股份数量的一部分，这与分母包含流通受限股在逻辑上是一致的。其次，从实质解释的角度，流通受限股本质上是流通股，只是在流通程序上需要达到一定要求，其区别于限售股，并非禁止流通。大股东虽受中国证券监督管理委员会《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》的限制，但其实际持有的流通受限股在满足条件后，仍可正常流通，应属流通股份数量的统计范围。再次，从操纵证券、期货市场犯罪的本质而言，操纵证券、期货市场犯罪的本质是滥用优势地位，大股东具有持股优势，即便在操纵行为中不参与交易，也足以形成锁定交易筹码的优势。此外，因大股东减持需要提前15天公告，在发布公告期间，大股东的拟减持行为足以影响到其他投资人的行为，从而影响证券市场的交易价格及交易量。最后，除上述集中竞价交易外，大股东还可以采取大宗交易的方式进行减持。大股东减持采取大宗交易方式的，并无提前公告的要求，其在一定交易期限内虽有减持股份总数的限制，但并非禁止流通，仍属于流通股的范畴。因此，在连续交易型操纵中，对于持股5%以上的大股东实际持有的流通受限股，应纳入“持有或者实际控制证券的流通股份数量”的统计范围。综上，计算实际流通股份总量和实际持有或者实际控制证券的流通股份数量时，应将持股5%以上大股东的持股、质押股票等流通受限股纳入统计范围。
（三）持有或实际控制证券的流通股份数的计算区间
1.操纵犯罪实施区间与操纵犯罪区间。在操纵证券、期货市场犯罪中，存在两个重要时间段。一是操纵犯罪实施区间，指操纵行为符合操纵犯罪入罪标准的时间段。如，“连续10个交易日的累计成交量达到同期证券总成交量20%以上”，这10个交易日就是操纵犯罪实施区间。二是操纵犯罪区间，指操纵犯罪预备、实行、完成的全过程，操纵犯罪期间包括形成优势区间、操纵犯罪实施区间、清仓区间。具体以涉案的证券账户被涉案人员控制之后的第一笔交易时间为开始时间，以最后一笔交易时间、股票被强制平仓的交易时间或涉案人员失去对证券账户控制的时间为结束时间。在计算持有或实际控制证券的流通股份数的区间时，上述两个时间段是重要参考。
2.持有或实际控制证券的流通股份数的计算区间。实践中，对于“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量10%以上”的区间，在计算时存在不同的观点∶第一种观点认为，持股优势的期间和操纵犯罪实施区间可以互相分离。在操纵犯罪实施区间没有达到10%以上的持股优势，如果行为人在其他时间段达到这个10%的持股比例，也可认定构成犯罪。第二种观点认为，持股优势应当贯穿整个操纵犯罪实施区间，即连续10个交易日内，持股比例均应当在10%以上。第三种观点认为，持股优势在操纵犯罪实施区间内出现过即可，即在操纵犯罪实施区间至少有一个交易日持股比例超过10%。
以上观点均存在一定问题，第一种观点将持股优势要求与操纵犯罪实施区间割裂开，忽略操纵证券、期货市场犯罪的本质。第二种观点没有客观看待利用优势连续交易带来的持股比例变化。第三种观点忽视了操纵犯罪应具有持股比例优势这一大前提。持股优势作为操纵犯罪的前提，应当出现在操纵犯罪实施前，即至少在操纵犯罪实施区间的前一刻达到10%的持股比例，至于之后10个交易日该持股比例是否一直持续并不是关键问题。理由主要有三点：首先，从刑法的规定来看，对于连续交易操纵，刑法的表述是“集中资金优势、持股或者持仓优势……连续买卖的”，即立法者认为，构成连续交易要以具备优势地位为前提。此外，操纵证券、期货市场犯罪在本质上是滥用优势地位的行为，这也要求构成犯罪的前提是具有优势地位。因此，持股优势应至少在犯罪实施区间的前一刻形成，并延续到行为人开始实施操纵交易的起始时间，只有这样才能说明行为人具备滥用优势操纵股票价格或交易量的条件。其次，在操纵犯罪实施区间，行为人随时会集中交易大量标的股票，持股比例也会随之动态变化，通过连续买卖进行的操纵市场行为，不可能要求行为人持股比例始终高于10%。再次，以连续交易方式操纵证券市场是一个连续行为，应将其作为一个整体看待，行为人在前期具备持股比例优势后开始的交易是操纵行为的一部分，不应在此区间对持股比例有持续性要求，在此期间持股比例的变化不影响行为人滥用持股优势操纵股票价格或交易量，即便持股比例不在10%以上，也不影响犯罪的认定。
三
成交量占比的计算
《解释》第2条第1项规定的连续交易操纵的入罪标准中，操纵的实施行为对成交量占比作出要求，具体规定为“连续10个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量20%以上”，但具体的计算方式还需进一步探讨。
（一）成交量是指成交股票数量
成交量占比计算的第一个问题是应当明确成交量指的是成交股票数量还是成交金额。成交量是判断行为人是否滥用优势地位的指标，而判断行为人是否具有优势地位的标准不是持股金额而是持股比例，根据逻辑一致性原则，成交量占比中的成交量应指成交股票数量。
（二）应以单边方式计算成交量
1.单边计算方式。证券、期货市场的单边是指交易的一方，即买方或者卖方；双边是指买卖双方。股票成交量为股票买卖双方达成交易的数量，是单边的。例如，某只股票成交量为十万股，这表明买卖双方交易的股票数量是十万股，即买方买入了十万股，卖方卖出了十万股。
2.成交量占比的计算。现实的交易行为错综复杂，对于“行为人在操纵期间的累计成交量”与“同期该证券总成交量”有不同理解，在计算时如何认定分子与分母存在不同认识。第一种观点认为，在计算成交量占比时，分子为行为人在操纵期间买入和卖出的股票数量，分母为同期该证券所有交易者买入和卖出的股票数量总和。第二种观点认为，在计算成交量占比时，分子为行为人在操纵期间买入和卖出的股票数量，分母为同期该证券所有交易者买入或卖出的股票数量，即股票成交量。第三种观点认为，操纵证券、期货市场犯罪存在大量的“对倒”，“对倒”是指行为人利用持股优势，在自己控制的多个账户之间进行自买自卖，放大证券交易量并拉抬证券价格。计算成交量占比时应对“对倒”部分进行扣除，分子为行为人在操纵期间买入和卖出的股票数量减去“对倒”的股票数量，分母为同期该证券所有交易者买人或卖出的股票数量，即股票成交量。
笔者同意第三种观点，理由如下首先，在计算成交量占比时，应秉承分子和分母计算逻辑一致性原则，分母若为单边，分子也应为单边。在市场交易中，行为人的买对应其控制账户之外有人卖，行为人的卖对应其控制账户之外有人买，这里的行为人买和卖均是单边，计算单边交易量时应当把买和卖的数量相加。但是，如果行为人在控制的账户组内“对倒”，在计算单边交易量时只能计算行为人的买或者卖，如果买加上卖就变为双边了。第一种观点在不考虑“对倒”的情况下，分子为单边，分母却为双边，导致交易量占比只有真实值的二分之一。在第二种观点中，分母虽为单边，但分子中没有考虑“对倒”的交易量，即分子包含了“对倒”这一部分的双边。在第三种观点中，分子扣除了“对倒”量中重复计算的部分，确保实际控制账户里只计算了单边交易量，且分母也为单边，符合逻辑一致性的原则。其次，证券、期货市场千变万化，相同的交易量，在不同时机交易所达到的操纵效果完全不同。在操纵过程中，有时难以确定买或卖哪一方是操纵的主方向，特别是在市值管理中出现的以维持股价为目的的操纵行为，往往买和卖的数量相当，因此在计算分子的过程中，需要把行为人单边买和卖的数量均计算入内，才能更准确地反映操纵情况。因此，成交量占比的具体计算公式应为成交量占比=[行为人买入的股票数量+行为人卖出的股票数量-行为人自买（或自卖）的股票数量]/所有交易者买入（或卖出）的股票数量。
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