一、案情简介：[ 见于和讯网.股票.光大证券原高管杨建波 “乌龙指”案件回顾，2014年12月30日访问。
2013年8月16日11时05分，沪指从微跌忽然在2分钟内飙升涨逾5%，沪指收复多个技术支撑线。金融股飙涨，中国联通在11点左右突然触及涨停价3.62元。不仅如此，A股权重品种中，如工农中建、石化双雄、宝钢股份、民生银行、金地集团、兴业银行等71只权重股一度涨停。
光大证券起初否认引起股市动荡的资金来自光大的自营盘，但仅仅一个小时之后，该公司即发布公告称，光大证券策略投资部门自营业务在使用其独立的套利系统时出现问题，致使A股盘异常大涨。
8月18日下午，中国证监会通报了光大证券交易异常的应急处置和初步核查情况。上海证监局已决定先行采取行政监管措施，暂停相关业务。同时，中国证监会决定对光大证券正式立案调查。
8月30日下午，证监会召开新闻发布会，通告了对光大证券8月16日事件的处罚结果：一、证监会认定光大证券内幕交易处罚款超5.23亿；二、证监会已对光大证券异常交易4责任人分别给予处罚；三、光大证券事件导致投资者损失严重，投资者可以提起诉讼依法要求赔偿。
12月2日上海市第二中级人民法院受理了原告包巨芬诉光大证券内幕交易责任纠纷一案。这是全国首例散户因券商内幕交易起诉券商的案件。随着法院对光大证券乌龙指民事索赔的立案，受损投资者和代理律师纷纷加快了通过法律途径维权的步伐。
二、本案争执的焦点问题：
光大证券因其策略投资部门的套利系统问题而错误购买巨额股票，并随即反手做空对冲风险的行为给资本市场造成了严重的冲击。“光大证券乌龙指”事件不仅受到社会主流媒体及政府监管部门的批评和指责，还暴露出了证券市场长期以来的交易机制的缺陷和政策监管的隐患。对光大证券的处理以及由此引发的一系列责任纠纷，并不会因证监会的一纸处罚决定便尘埃落定。随着证监会针对光大证券“乌龙指”事件的处罚出炉，因光大证券本次交易行为而遭受损失的普通投资者所提起的民事诉讼，也在全国各地法院陆续得到了受理。我国虽然已有证券民事责任制度的相关理论研究，但实务中却鲜有此类诉讼，由于几乎没有先例可循，法院在处理这类案件时基本上是摸着石头过河。上海市二中院在依照我国现行法律法规解决赔偿纠纷的过程中，归纳了包巨芬诉光大证券案中存在的四个争议焦点：[李向华：《光大证券“乌龙指” 河南首例索赔立案》，《河南法制报》，2014年9月19日第5版。]
（一）本次“光大证券乌龙指”事件中，被告的行为是否属于内幕交易行为；
（二）如果确实存在内幕交易行为，那么行为人是否具有主观过错；
（三）投资者的经济损失与行为人的内幕交易是否存在因果关系；
（四）如何确定投资者经济损失的计算方法。
厘清上述争议问题，不仅需要对我国证券民事责任制度进行探究，也需要就本次证监会所做处罚决定的合理性发出拷问。在主流舆论倾向于要求光大证券为“乌龙指”造成的投资者损失买单时，我们更应该冷静下来，将事件中被告人的行为与法律禁止的违规交易行为仔细对比，判断是否符合法定构成要件，避免处罚决定的做出因理由不足而引发质疑。
三、本案的事实和法律分析：
证监会在对光大证券的行政处罚决定书中称，虽然《证券法》和《期货交易管理条例》列举的内幕信息主要是与发行人自身相关的信息或与政策相关的信息，但同时规定证监会有权就具体信息是否属于内幕信息进行认定。本案中，光大证券因程序错误以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元，对证券市场价格可能产生重大影响，同时这一信息在一段时间内处于未公布状态，符合内幕信息重大性和未公开性的特征。光大证券自身就是信息产生的主体，对内幕信息知情。因此，光大证券在程序错误未向社会公开之前进行的交易，并非一般的对冲交易，而应认定为内幕交易。
根据证监会对光大证券误操作行为的认定，再结合包巨芬诉光大证券案中的争议焦点，本文对此次“极端个别事件”[见《中国证监会行政处罚决定书（光大证券股份有限公司、徐浩明、杨赤忠等五名责任人）》（[2013]59号）]及其引发的民事索赔诉讼进行了以下的思考：
证监会出具的《行政处罚决定书》（[2013]59号）并未对8月16日上午光大证券的乌龙指事件给予否定性评价，而是认定光大证券在误操作信息公开前所进行的ETF和期货市场的空头交易行为是内幕交易，并由此对光大证券及其直接负责的主管人员采取了相应的行政制裁措施。
证监会首先根据《证券法》第七十五条第二款第（八）项的“兜底性条款”和《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项，认定光大证券错误购买巨额股票导致沪指快速拉升的事实为内幕信息，其次又依据《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条的规定，光大证券为该内幕信息的知情人，综上得出应对光大证券及其交易行为进行处罚的结论。
暂且不论光大证券为减少风险而进行的空头交易行为应如何定性，仅就光大证券的“知情人”身份能否成立尚且值得推敲。在期货交易问题上，《期货交易管理条例》相较于《证券法》是特别法，如果《期货交易管理条例》对有关问题做出了规定应当优先适用。《期货条例》第八十二条第十二项已对内幕信息知情人的身份制定了明确的认定标准，并通过列举的方式将能够接触或者获取内幕信息的人定义为内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人员。而对于公司来说，内幕信息原本就是公司的无形财产，一般情况下公司法人不会被视为内幕交易的行为人，将其认作内幕信息知情人也没有任何意义，除非法律对特殊情况有例外规定。但在证监会出具的行政处罚决定书中，仅仅以一句“光大证券是《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所规定的内幕信息知情人”，就带过了论证该结论的理由，实在有些强词夺理的意味。
其次，因套利系统故障而错误购买巨额股票的真相能否作为“内幕信息”加以认定也有待商榷。《证券法》第七十五条第二款详细列举了八种内幕信息的类型，问题是当未公开内容不属于前七种内幕信息类型时，是否就可以采用第八项“兜底条款”启动证监会认定内幕性息的自由裁量权？如果没有相应的规章来规制这种自由裁量权，那么恐怕由此产生的结论也难以服众。
令人产生疑问的不仅是证监会对光大证券知情人身份和信息性质的认定，还有将光大证券在“乌龙指”事件后的对冲交易评价为内幕交易行为的判断。证监会在决定书中援引光大证券《策略投资部业务管理制度》的规定，认为光大的决策层在没有及时向社会公开事件的原委之前，反手做空以减少自身风险的行为，并非为应对风险而进行的一般对冲交易，而是有目的、有安排的内幕交易行为。从内幕交易的本质来看，它所禁止的是负有受信义务的知情人利用未公开的重大信息为自己牟利的情形。[缪因知：《光大证券事件行政处罚与民事索赔之合法性质疑》，《法学》，2014年第1期。]而“乌龙指”事件发生当时的光大证券，正以普通投资人的身份经营自营业务，并不负有向其他投资者披露自己交易情况的义务。同理，证监会认为光大证券进行反手做空时具有进行内幕交易的主观故意也是说不通的，彼时的光大所采取的行动只是出于一个普通投资者为了弥补错误交易的损失而采取避险行为的表现。
在证监会做出对光大证券的行政处罚决定书之后，11月15日，最高人民法院发出通知，起诉人以中国证券监督管理委员会对光大证券公司做出的行政处罚决定为依据，以行政处罚决定确认的违法行为侵害其合法权益、导致其损失为由，采取单独诉讼或者共同诉讼方式向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当受理。[见最高人民法院《关于光大证券股份有限公司“8·16”内幕交易引发的民事赔偿案件指定管辖的通知》。]
关于这份通知的内容是否具有合理性同样值得我们进一步探讨。光大证券的避险行为客观上确实引起了证券市场的大幅波动，但其主观上并没有误导其他投资者的意图，由于其过失操作，自身利益也遭受了损失。将本次市场波动的全部责任归咎于一个过失行为者的身上，并让其承担由此带来的全部损失，这种决断实在有失偏颇。投资者在不了解股价巨幅拉升的真正原因的情况下，盲目跟风买进，最后砸在手里，不得不说其逐利投机的侥幸心理才是遭受重大损失的根本原因。除此之外，交易制度的设计、市场监管的缺陷以及应急处理机制的漏洞，都为本次“极端个别事件”的发生埋下了隐患。综合证券市场的整体风险状况，判令由光大证券为此次意外事件的全部损失买单，多少有些“不讲理”的意味在其中。
如果资本市场一出现震荡，就要让拥有资本优势的市场主体来承受损害，那这样的决定不但缺乏合法性、合理性，也违背了市场经济的基本精神和原则，难以做到让受罚者心服口服。因此，要让“光大证券乌龙指”事件成为真正的“极端个别”而不是必然中的偶然，除了需要证券市场主体在交易中尽到应尽的注意义务，还需要我国资本市场机制的健全和完善以及主管部门专业化、高水平监督管理工作的开展。只有相互配合、协调进步，一个比较发达、层次丰富的资本市场才能够得以确立和发展。
四、法条附录：
《中华人民共和国证券法》
第七十五条证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。
下列信息皆属内幕信息：
(一)本法第六十七条第二款所列重大事件；
(二)公司分配股利或者增资的计划；
(三)公司股权结构的重大变化；
(四)公司债务担保的重大变更；
(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；
(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；
(七)上市公司收购的有关方案；
(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
第二百零二条证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。
《期货交易管理条例》（2012年修订）
第七十条期货交易内幕信息的知情人或者非法获取期货交易内幕信息的人，在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用内幕信息从事期货交易，或者向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。
国务院期货监督管理机构、期货交易所和期货保证金安全存管监控机构的工作人员进行内幕交易的，从重处罚。
第八十二条 本条例下列用语的含义：
(十一)内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所做出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。
（十二）内幕信息的知情人员是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。
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