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一、案情简介
2019年6月至2021年2月，谢某、许某、吴某三人先后注册成立天海投资管理有限公司、天海网络科技有限公司等企业（以上公司统称“天海集团”），在XX省XX市A区设立办公地点。该集团未经批准自行搭建HDI、CIG、AGE等虚假 期货交易平台，通过设置明显不合理的交易规则，如低手续费、高点差、高平仓线（80%）、仓息等参数，诱骗客户炒卖所谓的沪深300、恒生指数、黄金指数、美元指数、石油指数、天然气等产品。
该虚假期货交易平台的资金并未实际接入任何真实期货市场，行情数据通过支付流量费的方式导入，没有对接指数平台提供的数据接口和账户接口，客户开户后向平台提供的账号转账，资金随即由吴某通过第三方支付平台转入到其控制的多个银行账号上使用和分配。平台则为客户生成账号并填入虚拟的数字进行对应（以6.7元人民币兑换1美金的比例显示）代表入金。客户出金时，由客户在平台申请，吴某在后台审核，并通过其控制的账户内资金再向客户付款出金，以此制造出客户投资期货市场的假象。该集团以赚取客户的手续费、点差和亏损作为盈利。
经对涉案平台数据库进行审计，共核实有1441名客户在AGE和HDI平台交易，合计入金2678万余美元（折合人民币17942.6万余元），平台造成客户损失1290万余美元（折合人民币8643万余元）。
该集团架构为股东三人：谢某（占股50％）、许某（占股20％）、吴某（占股30％）；下设行政部、推广部、技术部（负责AGE等平台的开发和维护）、媒体中心（负责员工业务内容及话术沟通培训）、销售部五个部门。集团股东获利，除基本工资外，对公司盈利按占股比例分成；集团其他人员获利为基本工资加所发展客户亏损提成或所发展客户交易手数提成。
二、观点分歧
第一种观点认为，行为人自行搭建虚假期货交易平台并引导客户开户入金，属于违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，构成非法经营罪。《期货交易管理条例》第六条第二款规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。非法经营期货业务主要是指违反上述规定。该案中，行为人非法设立的虚假期货交易平台未经过国务院或国务院期货监督管理机构批准，符合非法组织期货交易活动的特征，故应构成非法经营罪。
第二种观点认为，行为人以非法占有为目的，利用自行搭建的虚假期货交易平台，使用多种虚构事实、隐瞒真相的手段，非法占有他人财产，构成诈骗罪。该观点认为本案中行为人是以搭建虚假期货交易平台的方式隐瞒真相、虚构事实，使得投资人陷入其资金会真实购买到期货产品的假象，并误以为自己的亏损是由市场行情决定，行为人对投资人的财产具有非法占有目的，应构成诈骗罪。
三、定性之我见
（一）自行搭建虚假期货交易平台并引导客户开户入金的行为不构成非法经营罪
《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的构成非法经营罪。本案中，行为人自行搭建虚假期货交易平台并引导客户开户入金的行为不构成非法经营罪，理由如下：
首先，非法经营罪保护的法益是市场秩序，也即只有当行为扰乱到市场秩序，情节严重时才能构成非法经营罪。从法益上来看，行为人经营某些特定货物或者提供服务时，前提是该物品或服务是真实的而非虚假的，经营销售虚假的货物或服务可能构成的是其他犯罪。如食盐的生产和销售就属于必须经国家主管部门审批获得许可方可经营的物品，如果无经营许可且数额达到一定量的时候，扰乱到市场秩序，就应以非法经营罪论处，但是该食盐必须是真实的可食用的，否则构成生产、销售不符合安全标准的食品或者生产、销售有毒、有害食品罪。同理，非法经营期货业务也必须是经营真实的期货，因为只有经营真实的期货时才会对期货市场的秩序有所侵犯。本案中，天海集团三股东并未真实经营任何期货产品，其搭建的期货平台也是虚假的，在该平台内的出入金行为并未对期货市场有所影响，也即该行为不会也不可能对市场秩序有所侵犯。
其次，非法经营罪的客观行为表现为违反国家有关部门的规定，经营某些特定货物或者提供服务。根据《期货交易管理条例》第六条的规定，具体到非法经营期货业务，其客观行为应表现为“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，擅自设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”。换言之，非法经营期货犯罪具有行政违法和刑事违法的双重属性，行政违法是刑事违法的前提，即经营期货的行为必须要有获得许可的可能性，而在本案中，天海集团三股东搭建的虚假期货交易平台，本质上就并非经营期货，其不可能获得有关主管部门的批准。另外，真正的期货经营应当是经营机构作为“中间人”帮助投资人购买期货产品，并由市场决定客户盈亏。但在本案中，行为人并未将投资人的资金用于购买期货产品，其资金也并未进入期货市场，投资人最后的盈亏是由行为人掌控，而非根据期货市场的变化决定。综上，天海集团三股东的行为不属于非法经营罪中的客观行为。
最后，非法经营罪的主观方面为故意，其与诈骗罪的区别在于非法经营罪的行为人是以从事商事活动以赚取商业经营所产生的利润为目的，并没有非法占有他人财产的故意，故在认定行为人构成非法经营罪还是诈骗罪时，必须明确行为人是否具有非法占有目的。具体而言，一般认定为非法经营罪的期货商品交易犯罪案件中，行为人都没有将投资者的投资金额占为己有的目的，而是通过建立非法期货交易平台，吸引投资者在该平台上进行期货交易，行为人作为平台提供者，收取一定的交易手续费、持仓费等固定费用，此种行为仅能认定为非法经营罪。本案中，投资人入金时行为人即通过虚假的账户接口控制资金，且投资人出金时也必须经过吴某等人的控制，可以看出行为人在主观上并非以商业经营为目标，而是持有将投资人的资金据为己有的故意，其行为不能简单以非法经营罪论处。
综上，天海集团三股东以非法占有投资人财产的目的，通过搭建虚假的期货交易平台，以非法经营为手段及外观，实际上并未实施经营期货的行为，没有侵犯市场秩序，且不符合非法经营罪的构成要件，不应以非法经营罪论处。
（二）自行搭建虚假期货交易平台并引导客户开户入金的行为构成诈骗罪
如前所述，非法经营罪和诈骗罪之间的区别主要存在两方面，其一，行为人的客观行为是经营行为还是诈骗行为；其二，行为人主观上是否具有非法占有目的。基于对这两点的分析，笔者认为本案中天海集团三股东应构成诈骗罪，具体论述如下：
首先，客观上，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。诈骗罪的客观方面表现为行为人实施欺诈行为，使被害人陷入认识错误，并基于错误认识而交付财产。此处的欺诈行为即虚构事实、隐瞒真相。本案中，行为人实施了一系列的欺诈行为，在投资人投资前，行为人通过虚构期货交易平台，设置明显不合理的交易规则，后通过流量付费的方式导入虚假的行情数据，使得投资者相信该平台确实可以买到期货产品，从而吸引投资者向其投资；在投资人入金时，行为人通过虚构指数平台的账户接口，将投资人的资金直接转入吴某等人控制的账户中，即投资人的资金并未购买到任何真实的期货产品，其资金更是未进入到期货交易市场；在投资人出金时，行为人通过外部的行情数据走向以及吴某等人的控制，造成投资人相信其盈亏均是因市场所致的假象，以非法占有投资人的资金。并以“自负盈亏”的欺诈行为使得投资人对平台的真实性深信不疑，以谋取平台能长期经营。可见，行为人搭建的虚假期货交易平台，在形式上看是在非法经营期货业务，但实质上其并未进行任何的经营行为，整个期货交易都是虚假的，资金的出入也受到了行为人的诱骗。换言之，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，使得投资人陷入错误认识并交付财产，符合诈骗罪的客观方面。
其次，行为人主观上具有非法占有目的。本案中，判断行为人是否具有非法占有目的应当从平台的真假、客户的来源、资金流向、平台的盈利方式等综合进行判断。首先，本案中的期货交易平台是完全虚假的，与真实的期货交易市场并不相连接。客户的投资也是基于相信该平台是真实且可以购买期货产品的错误认识下进行的，即被诱骗而进行投资；其次，客户的投资最终的流向并不是期货交易市场，而是直接进入到吴某等人控制的银行账户，后被吴某等人转入自己控制的银行卡内，也即最终流向了行为人的腰包；最后，非法经营期货成立的前提是通过经营行为获利而非获取客户亏损获利，而在本案中，天海集团从设立之初就是为了实施犯罪，其对于公司盈利方式、员工获利方式的设置均与客户亏损直接挂钩，也就是说，客户的亏损就是平台的盈利，员工的获利也与客户的亏损、交易的手数等息息相关。综上，足以证明行为人有积极追求被害人损失，非法占有他人财产的目的。
最后，需要明确的是行为人侵犯了他人的财产权。根据案情可知，天海集团的盈利就是客户的亏损以及手续费等，且其搭建的虚假交易平台造成客户损失1290万余美元（折合人民币8643万余元），已经侵犯了投资人的财产权，应以诈骗罪论处。
利用虚假期货交易平台犯罪是我国期货交易市场快速发展的产物，在实践中尤其要注意辨别行为人的主观目的以及其行为方式，杜绝以非法经营的形式外观引诱被害人，从而非法占有他人财物的犯罪行为。综上所述，笔者认为本案中天海集团三股东基于非法占有投资人资金的目的，通过搭建虚假交易平台，设置虚假数据接口和账户接口，隐瞒其并未进行真实期货交易的事实，使得投资人陷入错误认识而交付财产的行为，构成诈骗罪。
（案例来源于湖南省第六届研究生法律案例大赛）
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监制：张永江
作者：陈明雪，湘潭大学法学院2021级法律（法学）专业研究生
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