周金才
德衡律师集团合伙人
【律师按语】2017年4月12日，根据深圳市公安局通报，从2017年1月份开始，深圳经侦支队牵头组织各分局开展多轮统一查处行动，共查处非法期货会员单位(代理商)24家，刑事拘留犯罪嫌疑人高达404人，对15名在逃犯罪嫌疑人发布通缉令。目前，非法经营黄金等贵金属、原油等期货业务愈加常见，但其可能涉嫌的非法经营罪、诈骗类犯罪等刑事法律风险同样不容小觑。本文以非法经营黄金期货业务为例，对其中相关刑事法律风险进行分析，以期能够引起相关人员对合法、合规经营的重视。
黄金期货业务，俗称“炒金”，自上世纪90年代开始逐渐在我国蔓延，近年来由于货币政策、股市及房地产市场的大环境影响，国内通货膨胀日益严重，黄金等贵金属所具有的投资保值属性，使得投资者对其具有较高的热情，此类案件由此愈加常见。但是由于我国本身的金融管控政策以及黄金期货业务本身所具有的不规范、高风险等特征，使其极易触碰到刑法的红线，面临刑事责任的追究。
一、何谓黄金期货业务
根据2016年最新修订的《期货交易管理条例》（国务院令第666号）第二条的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。其中，期货合约是指期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。
黄金期货业务与其他期货业务相同，只是其期货合约的标的是国际黄金市场未来某时点的黄金价格，投资人买卖黄金期货的盈亏，是以进场到出场两个时间的金价差额衡量。
二、非法经营黄金期货业务涉嫌非法经营罪
（一）黄金期货业务属于国家特许经营
在黄金期货业务中，投资者只需要预付一定的保证金，就可以利用交易过程中的极高的“杠杆率”进行数倍、数十倍甚至上百倍的交易，以获得高额回报。黄金期货业务实际上是一种买空卖空式的保证金交易，由于当下政府监管的薄弱，使得地下炒金产业屡禁不止，而其中涉及到的资金、信息等各种风险点都难以得到有效监管和控制，又由于黄金期货业务往往涉及不特定的投资者，涉及面较大，一旦出现风险将会给社会带来不稳定因素。鉴于此，《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，不允许任何人在上述场所之外进行期货交易；《期货交易管理条例》第十五条第二款规定，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。
目前，我国境内共设有四家期货交易所，分别是上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所、中国金融期货交易所，其中仅有上海期货交易所中的期货品种包括黄金等贵金属。因此只有作为上海期货交易所会员单位的、经过国务院期货监督管理机构批准设立的贵金属期货公司，方可经营黄金期货业务。故如果违反上述规定，任何单位或者个人经营或者变相经营黄金期货业务的，就有可能触碰到非法经营罪的红线。
（二）非法经营黄金期货业务的非法经营罪法律风险
我国《刑法》二百二十五条第三项规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，属于非法经营罪的构成要件行为之一。
《刑法》第九十六条规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）补充规定，“其中，‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”
《期货交易管理条例》系国务院根据宪法、法律，为行政管理需要，按照法定程序制定并由国务院总理签发国务院令公布的规范性法律文件，其效力层级上系“行政法规”，属于《刑法》规定的“国家规定”的范围。未经批准经营黄金期货业务的，违反了《期货交易管理条例》第十五条的规定，因此该行为满足“违反国家规定”的要件。
因此，实践中大量存在的以“黄金现货业务”为名，但行黄金期货业务之实（在交易中采取标准化交易合约、采用集中交易方式、提供履约担保、保证金制度、每日无负债阶段制度等）的行为，大多属于属于未经国务院期货监督管理机构的批准，非法经营期货业务 ，从构成要件上看，其可以被认定为非法经营行为。《刑事审判参考》第69集刊载的第564号指导案例“周新桥等非法经营案”及第100集刊载的第1021号指导案例“钟小云非法经营案”中，论者即认为未经国家有关主管部门批准，非法经营（黄金）期货业务的，属于非法经营行为。而一旦认定非法经营黄金期货业务的非法经营性质，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关立案管辖案件追诉标准的规定（二）》第七十九条第三项的规定，非法经营期货业务，数额在三十万元以上的，即可进行刑事追诉，成立非法经营罪。
三、欺诈经营黄金期货业务涉嫌诈骗类犯罪
司法实践中，违法经营黄金期货业务的行为由于取证困难，行为人主观上非法占有目的难以认定等原因，多被认定为非法经营罪，仅从市场准入违反的角度评价该类行为的违法性。但是，从实体法的角度来考虑，以欺诈方式经营黄金期货业务的，同时存在极高的诈骗类犯罪的法律风险。
如实践中，存在部分行为人仅以炒金为诱饵，谎称单位或者个人身份、夸大收益，吸收公众资金后并未投入黄金期货市场，而是用于其他经营活动甚至用于挥霍或者从事违法犯罪活动。根据《刑法》一百九十二条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，可以成立集资诈骗罪。这类情形中行为人采用欺诈手段非法集资，在按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定能够认定其具有非法占有目的的情况下，存在较高的集资诈骗罪的风险。
另外，在司法实践中，地下炒金公司或者个人往往宣称自己系境外黄金期货交易所的代理机构、利用虚假平台进行黄金期货交易，但实际上投资者的资金从未流入国际期货市场；或者行为人发布虚假的投资信息诱导客户频繁交易、反向操作，甚至利用公司后台软件以系统故障、无法完成交易等理由，逐渐侵吞投资人财产，实现公司或者个人的巨额盈利。由于在上述欺诈经营黄金期货业务中，虚构事实、隐瞒真相的行为普遍存在，被害人由于金融知识的缺乏或者金融风险意识的阙如往往陷入错误认识并因此处分财产，由此遭受损失，行为人获得收益。从构成要件上看，只要能够证明行为人以非法占有为目的，则诈骗罪（合同诈骗罪）的完整犯罪构成即可充足。事实上，以上文提到的《刑事审判参考》第100集刊载的第1021号指导案例“钟小云非法经营案”为例，论者在本案应当非法经营罪的论述中也认可，钟小云的行为具有欺骗的性质，只是从本案证据上难以证明其非法占有目的，而不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。但从刑事法律风险上而言，此类行为所具有的财产犯罪风险不应小觑。
（注：图片来源于网络）
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■ 作者简介
周金才律师，德衡律师集团合伙人。自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。
周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗案（担任二审、重审阶段辩护人，改判无罪）；河北省宣化市某公司总经理赵某某非法采矿案（实报实销）；甘肃省酒泉市某公司总经理闫某某职务侵占案（不起诉）；北京某公司总经理薛某某合同诈骗案（不起诉）及其他被判缓刑或者实报实销的案件。
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